期盼已久的(de)《基礎設施和(hé)公用(yòng)事業特許經營管理(lǐ)辦法》（以下(xià)簡稱《辦法》）終于出台，并将于2015年6月(yuè)1日正式施行。

      《辦法》經國務院同意由六部委聯合發布，在目前基礎設施特許經營領域的(de)立法文件中效力層級較高(gāo)，亦有人(rén)稱之爲基礎設施特許經營領域的(de)“基本法”。

       自2014年PPP熱(rè)潮出現以來(lái)，從國務院到發改委、财政部等各部委爲推廣PPP，出台數十部文件，但文件多(duō)以“意見”、“通(tōng)知”等形式下(xià)發，更高(gāo)效力的(de)《辦法》的(de)出台一定程度上讓政府和(hé)社會資本合作(即Public-Private Partnerships, 簡稱PPP)模式有了(le)參照(zhào)性法律依據。但是需要看到的(de)是，《辦法》畢竟不同于PPP基本法，其内容本身也(yě)留下(xià)了(le)不少缺憾。

      鑒于《辦法》是在PPP推廣熱(rè)潮背景下(xià)出台的(de)，國内之前官方發布的(de)PPP指導文件中，多(duō)将PPP與特許經營相等同，國内知名PPP學者王守清教授在其與學生劉雲合作撰寫的(de)《公私合作(PPP)和(hé)特許經營等相關概念辨析》一文中也(yě)表示，國内所說的(de)特許經營，其内涵已比英文的(de)Concession(特許經營)大(dà)大(dà)擴展，與國内所說的(de)PPP并無太大(dà)區(qū)别。下(xià)文爲表述方便，必要時(shí)将特許經營統稱爲PPP。

 

PPP的(de)八喜

1.《辦法》對(duì)PPP的(de)定義、适用(yòng)範圍、合作形式和(hé)期限做(zuò)了(le)明(míng)确規定。

       《辦法》由發改委、财政部、交通(tōng)運輸部、住建部、水(shuǐ)利部和(hé)央行六部委聯合制定并經國務院同意發布。在此之前，部委以上的(de)特許經營立法（嚴格說是規章(zhāng)）僅有2004年建設部出台的(de)《市政公用(yòng)事業特許經營管理(lǐ)辦法》（以下(xià)簡稱“126号文”）。相較126号文，《辦法》在立法主體陣容上有明(míng)顯突破，并将特許經營由過去的(de)市政領域推廣至能源、交通(tōng)運輸、水(shuǐ)利、環境保護等領域，特許經營的(de)适用(yòng)範圍大(dà)大(dà)擴大(dà)，這(zhè)與此前國務院60号文提出的(de)吸引社會資本參與的(de)七大(dà)領域工程投資包也(yě)保持了(le)一緻。

      《辦法》第三條強調，特許經營模式下(xià)，除了(le)參與投資建設基建項目外，特許經營者還(hái)應在一定期限内參與項目運營并獲得(de)收益。第五條則針對(duì)特許經營的(de)具體方式做(zuò)了(le)列舉加概括，包括投資-建設-運營-移交（BOT/TOT/ROT）、投資-建設-擁有-運營-移交（BOOT）、投資-建設-移交-運營（BTO）等。由此，外包類、私有化(huà)類和(hé)不含運營的(de)BT等其他(tā)更廣義的(de)PPP模式均不屬《辦法》所指方式。

       在特許經營期限設定方面，《辦法》規定，應當根據行業特點、所提供公共産品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素确定，最長(cháng)不超過30年。據此，30年爲特許期上限，下(xià)限則留由協議(yì)雙方自行約定。考慮到目前各地推出的(de)新城(chéng)開發、産業園區(qū)等PPP項目投資金額大(dà)、回報周期長(cháng)等特點，《辦法》允許雙方做(zuò)出例外約定。 

2.《辦法》對(duì)PPP項目實施方案的(de)編制審批流程做(zuò)了(le)明(míng)确規定。

      根據《辦法》，PPP項目實施方案的(de)提出部門爲縣級（含）以上人(rén)民政府有關行業主管部門或政府授權部門。發改、财政、城(chéng)鄉規劃、國土、環保、水(shuǐ)利等有關部門就實施方案根據各自職責分(fēn)别進行審查，并提出意見。實施方案最終由本級人(rén)民政府或其授權部門審定。

3.《辦法》強調了(le)《預算(suàn)法》等現代财政預算(suàn)制度對(duì)PPP項目的(de)約束。

       《辦法》規定，PPP項目除應當符合城(chéng)市區(qū)域規劃、各項專項規劃外，還(hái)應當符合中期财政規劃。對(duì)于需要政府提供可(kě)行性缺口補助的(de)項目，應當嚴格按照(zhào)《預算(suàn)法》規定，合理(lǐ)确定财政付費總額和(hé)分(fēn)年度數額，并與政府年度預算(suàn)和(hé)中期财政規劃相銜接，确保資金撥付需要。據此，在《預算(suàn)法》和(hé)中期财政規劃約束之下(xià)，準經營性和(hé)非經營性PPP項目特許經營者的(de)項目收益将得(de)到有效保障，對(duì)沒有财政支付能力的(de)這(zhè)兩類項目的(de)立項也(yě)形成了(le)制約。

4.《辦法》對(duì)項目前期融資方案的(de)制定和(hé)創新融資渠道做(zuò)了(le)重點強調。

       PPP項目資金需求量大(dà)，不僅涉及債權融資，在項目資本金籌措上還(hái)涉及股權融資。《辦法》不僅鼓勵金融機構積極參與前期項目投融資方案的(de)制定，還(hái)鼓勵金融機構爲特許經營項目提供财務顧問、融資顧問、銀團貸款等金融服務。

        基金入股PPP項目公司的(de)做(zuò)法在《辦法》中被肯定，這(zhè)與國務院60号文保持了(le)高(gāo)度一緻。目前江蘇、山東、河(hé)南(nán)、甯夏等多(duō)個(gè)省市都在探索基金在PPP項目中的(de)應用(yòng)，《辦法》的(de)出台，讓各地的(de)做(zuò)法有了(le)上位法的(de)肯定。除了(le)通(tōng)過基金等方式進行資本金融資外，《辦法》還(hái)鼓勵PPP項目通(tōng)過項目收益債券、項目收益票(piào)據等方式拓寬投融資渠道。 

       根據《辦法》規定，政策性、開發性金融機構可(kě)以給予特許經營項目差異化(huà)信貸支持，對(duì)符合條件的(de)項目，貸款期限最長(cháng)可(kě)達30年。結合李克強總理(lǐ)最近在國開行的(de)講話(huà)精神以及央行對(duì)于三大(dà)政策性銀行的(de)注資支持等動向，政策性金融工具與PPP模式的(de)有效結合，将會加快(kuài)PPP模式在國内基建和(hé)“一帶一路”戰略中的(de)推廣應用(yòng)。

       鑒于國内商業銀行大(dà)多(duō)數在信貸政策上還(hái)無法做(zuò)到有限追索，爲了(le)更好地推廣PPP，《辦法》提出，鼓勵金融機構探索預期收益權質押貸款，支持利用(yòng)相關收益作爲還(hái)款來(lái)源。可(kě)以合理(lǐ)預見，更多(duō)的(de)商業銀行會逐步出台與PPP項目相匹配的(de)信貸服務政策，以更好地支持PPP項目融資。

5.《辦法》就避免重複審批、提高(gāo)審批效率給出了(le)明(míng)确意見。 

       如前所述，有關部門需根據各自職責對(duì)PPP實施方案進行審查。《辦法》同時(shí)規定，在PPP實施方案通(tōng)過審批後，在項目建設手續審批過程中，對(duì)于已經明(míng)确的(de)事項，不再重複審查。這(zhè)一規定，很好地解決了(le)原先的(de)PPP模式和(hé)項目手續之間的(de)重複審批問題，有利于提高(gāo)項目審批效率。

6.《辦法》對(duì)政府爲保障投資人(rén)合理(lǐ)回報可(kě)以做(zuò)出的(de)承諾内容做(zuò)出了(le)明(míng)确規定。

       2002年9月(yuè)10日國務院辦公廳發布《關于妥善處理(lǐ)現有保證外方投資固定回報項目有關問題的(de)通(tōng)知》[國辦發(2002)第43号]，對(duì)于各地政府外商投資固定回報項目予以清理(lǐ)。自此，對(duì)外商投資項目不得(de)承諾固定回報有了(le)文件依據。本輪PPP熱(rè)潮出現以來(lái)，中央自上而下(xià)的(de)文件對(duì)于PPP項目應保障投資人(rén)實現合理(lǐ)回報均作了(le)明(míng)确規定。《辦法》則進一步明(míng)确規定，政府對(duì)于PPP項目不得(de)承諾固定投資回報。由此，PPP項目不得(de)承諾固定回報的(de)原則在官方文件中被擴展至全部PPP項目。這(zhè)一點，也(yě)将PPP項目與約定固定回報的(de)BT項目等其他(tā)不規範的(de)PPP模式加以了(le)區(qū)别。

7.在項目協議(yì)變更及終止問題的(de)程序規定上，《辦法》充分(fēn)保障了(le)債權人(rén)的(de)利益。

       PPP項目的(de)債權人(rén)（主要指放貸方，下(xià)同）通(tōng)常會要求在項目公司違約且無法在約定期限内補救時(shí)，債權人(rén)可(kě)以自行或委托第三方在項目提前終止前對(duì)于項目進行補救，這(zhè)就是債權人(rén)的(de)介入權。财政部113号文、156号文PPP合同指南(nán)（試行）中對(duì)債權人(rén)的(de)介入權也(yě)做(zuò)了(le)重點提及。《辦法》在第四章(zhāng)特許經營協議(yì)變更和(hé)終止中規定，若需對(duì)特許權協議(yì)做(zuò)出重大(dà)變更的(de)，應當事先征得(de)債權人(rén)同意；而如若出現約定的(de)特許權協議(yì)提前終止情形的(de)，在與債權人(rén)協商一緻後，方可(kě)提前終止協議(yì)。這(zhè)些規定對(duì)于債權人(rén)的(de)利益保障而言确有必要。

8.《辦法》通(tōng)過規定績效評價強化(huà)對(duì)項目運營的(de)監管。 

       财政部在113号文等文件中提出了(le)對(duì)PPP項目的(de)績效評價，基于對(duì)産出的(de)績效考核，讓經營者更好地分(fēn)擔運營風險。《辦法》規定，實施機構根據特許權協議(yì)定期對(duì)項目建設運營情況進行監測，會同有關部門進行績效評價，并将評價結果與産品或服務價格或财政補貼相挂鈎，保障所提供公共産品或公共服務的(de)質量和(hé)效率。加強運營監管對(duì)于降低PPP項目全生命周期成本不可(kě)或缺。

 

PPP的(de)八憂

與此同時(shí)，《辦法》也(yě)留下(xià)了(le)不少遺憾。

1.六部委聯合發布的(de)《辦法》盡管是經國務院同意，但歸根結底是部委規章(zhāng)，在效力層級上存在一定局限，對(duì)PPP項目的(de)保障還(hái)很有限。

       長(cháng)遠(yuǎn)來(lái)看，部委規章(zhāng)隻能是權宜之計。《辦法》的(de)出台究竟會加快(kuài)抑或延後PPP基本法的(de)出台，尚不得(de)而知。 

2.《辦法》模糊了(le)特許經營與PPP的(de)界限，讓PPP的(de)定性問題更加複雜(zá)了(le)。

       如前所述，國内所說的(de)特許經營，其内涵已比英文的(de)Concession(特許經營)大(dà)大(dà)擴展，與國内所說的(de)PPP并無太大(dà)區(qū)别。發改委法規司李亢先生對(duì)此也(yě)持類似觀點，其在2015年5月(yuè)5日就《辦法》有關情況舉行的(de)新聞發布會上表示，考慮到特許經營的(de)内涵和(hé)外延更容易把握，同時(shí)結合中國過去以特許經營概念實施PPP項目的(de)實踐以及國外和(hé)國際組織的(de)立法慣例，《辦法》最終采用(yòng)了(le)特許經營的(de)概念。

       但理(lǐ)論上講，PPP的(de)外延和(hé)内涵相比較特許經營更爲寬泛，而且，全國爲推廣PPP而出台的(de)配套文件命名體現的(de)主要是PPP（即政府與社會資本合作）的(de)概念（而非特許經營），并基于PPP概念進而規範各地的(de)PPP項目操作流程。作爲推廣PPP的(de)配套制度，《辦法》采用(yòng)的(de)卻是特許經營概念而非PPP的(de)概念，這(zhè)無疑會給PPP相關方帶來(lái)困惑：字面含義明(míng)顯不同的(de)合作與特許，法律上的(de)定性是否也(yě)是相同的(de)？但遺憾的(de)是，《辦法》在定義、特許經營形式等具體條款中并沒有給出明(míng)确答(dá)案。《辦法》對(duì)特許經營與PPP界限的(de)模糊，讓PPP的(de)定性問題更加複雜(zá)了(le)！

3.在制定《辦法》的(de)六部委中，國土資源部的(de)缺位是一大(dà)遺憾。

       去年至今所推出的(de)總投資規模達近2萬億的(de)PPP項目中，極少部分(fēn)是經營性項目，絕大(dà)多(duō)數是準經營性和(hé)非經營性項目。在地方債務高(gāo)企的(de)現實背景下(xià)，除了(le)延長(cháng)政府付費或補貼的(de)期限外，可(kě)行性缺口補助中的(de)盈利性資源的(de)配置成了(le)項目合作方案設計的(de)關鍵，“PPP+土地”的(de)捆綁模式受到追捧。而受制于國内現行經營性用(yòng)地的(de)招拍(pāi)挂強制性規定，“PPP+土地”的(de)捆綁模式實際推行并不順利。 

       《辦法》雖提及，針對(duì)向用(yòng)戶收費不足以覆蓋特許經營建設、運營成本及合理(lǐ)收益的(de)PPP項目，可(kě)由政府提供可(kě)行性缺口補助，包括政府授予特許經營項目相關的(de)其他(tā)開發經營權益。而國土資源部的(de)缺位，無助于“PPP+土地”做(zuò)法的(de)推廣，這(zhè)也(yě)是《辦法》留給實際操作層面的(de)較大(dà)遺憾。

4.用(yòng)戶付費的(de)PPP項目投資人(rén)選定适用(yòng)競争性談判等非招标方式依據不足。

       PPP項目付費方式包括用(yòng)戶付費、政府付費和(hé)可(kě)行性缺口補助三種。就用(yòng)戶付費的(de)PPP項目而言，《政府采購(gòu)法》和(hé)《招标投标法》的(de)規定存在脫節。《政府采購(gòu)法》适用(yòng)于使用(yòng)财政性資金采購(gòu)貨物(wù)、工程和(hé)服務的(de)行爲。用(yòng)戶付費的(de)PPP項目性質上屬公共産品或服務，适用(yòng)《招标投标法》沒有争議(yì)，但因項目資金來(lái)源并非财政性資金，所以若要适用(yòng)《政府采購(gòu)法》規定的(de)競争性談判等非招标方式則依據不足。2015年3月(yuè)1日施行的(de)《政府采購(gòu)法實施條例》未能解決該問題，《辦法》中同樣存在該問題。

5.《辦法》對(duì)于PPP項目的(de)政府主體行政級别未能明(míng)确。

       《辦法》第三條對(duì)于PPP項目政府一方主體僅規定了(le)“政府”，對(duì)行政級别未作限定。而在此之後，《辦法》的(de)第七條、第八條、第九條、第十四條、第二十五條、第四十一條、第四十二條、第四十五條、第五十六條等條款均提及“縣級以上人(rén)民政府”，包括對(duì)項目實施機構的(de)授權也(yě)規定爲“縣級以上人(rén)民政府”。前後并不一緻的(de)表述，不免讓人(rén)産生困惑， PPP項目政府一方主體的(de)行政級别是否僅限于縣級以上？

6、《辦法》對(duì)于違反PPP項目物(wù)有所值評估和(hé)财政承受能力論證流程的(de)後果未作規定。

       《辦法》規定，涉及物(wù)有所值評估和(hé)可(kě)行性缺口補助工作的(de)，由财政部門負責開展相關工作。财政部《關于印發的(de)通(tōng)知》（财金[2015]21号，以下(xià)簡稱“21号文”）規定，每年全部PPP項目的(de)财政支出責任不超過當年一般公共預算(suàn)支出的(de)10%。根據21号文和(hé)《預算(suàn)法》等相關規定，PPP項目應列入PPP項目目錄，并應将各項财政支出納入預算(suàn)，以增加預算(suàn)對(duì)于PPP項目的(de)約束。物(wù)有所值和(hé)财政承受能力論證有利于防止不切實際的(de)PPP項目不合理(lǐ)加大(dà)财政負擔，但無論21号文還(hái)是《辦法》，都并未規定違反前述流程規定的(de)法律後果。

7.《辦法》對(duì)于項目審批與PPP經營者選定程序的(de)流程規定不盡合理(lǐ)。

       《辦法》第二十二條規定，特許經營者根據特許經營協議(yì)，需要依法辦理(lǐ)規劃選址、用(yòng)地和(hé)項目核準或審批等手續的(de)，有關部門在進行審核時(shí)，應當簡化(huà)審核内容，優化(huà)辦理(lǐ)流程，縮短辦理(lǐ)時(shí)限。 

       由此可(kě)見，《辦法》允許政企雙方就包括項目核準或審批等在内的(de)前期審批手續約定由特許經營者負責辦理(lǐ)。但從項目立項正常次序來(lái)看，應當是先完成項目立項審批再進而論證是否采用(yòng)PPP模式（即先有項目再有模式），《辦法》籠統規定項目核準或審批等手續可(kě)由特許經營者辦理(lǐ)，一方面容易導緻出現項目立項與PPP模式審批和(hé)特許經營者招選程序颠倒的(de)反常做(zuò)法，另一方面因前期審批涉及主管部門較多(duō)、流程繁瑣，從協調能力角度考慮，項目前期審批手續也(yě)不宜約定由特許經營者辦理(lǐ)，即使以特許經營者的(de)名義辦理(lǐ)，政府也(yě)應積極給予協助。 

8.《辦法》對(duì)于PPP項目争議(yì)解決方式的(de)規定模糊。

       如前所述，《辦法》使得(de)PPP與特許經營的(de)界限變得(de)模糊了(le)。《辦法》對(duì)于特許經營協議(yì)的(de)性質未作明(míng)确定性，但發改委在2015年1月(yuè)19日公布的(de)《基礎設施和(hé)公用(yòng)事業特許經營管理(lǐ)辦法》（征求意見稿）第四十八條中對(duì)特許經營協議(yì)的(de)定性爲民事協議(yì)，這(zhè)次以六部委名義出台的(de)正式稿《辦法》中有意删除了(le)此條，僅強調因具體行政行爲發生争議(yì)時(shí)通(tōng)過行政複議(yì)或行政訴訟途徑救濟。

       根據2015年5月(yuè)1日正式施行的(de)《行政訴訟法》（配套司法解釋于2015年6月(yuè)1日施行）規定，因特許經營協議(yì)發生争議(yì)的(de)，屬人(rén)民法院行政訴訟案件受理(lǐ)範圍。而财政部和(hé)發改委在各自的(de)PPP合同指南(nán)中均指出，PPP協議(yì)爲民事協議(yì)，若有争議(yì)可(kě)以提起民事訴訟或按約定申請仲裁，涉及不服行政機關作出的(de)具體行政行爲的(de)，可(kě)以提起行政複議(yì)或者行政訴訟。

       結合《辦法》在争議(yì)解決章(zhāng)節的(de)用(yòng)詞表述以及《辦法》的(de)牽頭方爲發改委等細節可(kě)以合理(lǐ)推斷，《辦法》所指特許經營與《行政訴訟法》所指的(de)特許經營不完全相同。那麽，二者究竟應該如何界定？《辦法》沒有給出答(dá)案，由此給社會資本和(hé)相關方帶來(lái)的(de)困惑，或将影(yǐng)響PPP的(de)推廣。

作者：周蘭萍(中倫律師事務所合夥人(rén))